平台“二选一”中消费者权益保护的适法考量

黄惟安

华北电力大学（保定）

摘  要：法律立场对电商平台“二选一”行为的反垄断立场倾向使得引入消费者权益保护的视角进行评价具有客观必然性。平台实施“二选一”的行为面临对消费者一般权利和远期消费者福利这两方面的双重损益。域外实践中，各国在竞争执法注重从远期利益考察消费者利益是否受到损害，主要考量竞争的充分性、创新要素和综合性的消费者福利角度，这给我国审查判断电商平台“二选一”细化消费者权益角度提供了借鉴，同时也启示我国消费者集体诉讼机制利益标准的更新细化。

关键词：平台；“二选一”；消费者权益保护；标准更新

0 引言

《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中界定互联网平台是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。平台经济是对互联网服务平台营利行为的统称，平台经济激发经济活力，既为经营者开辟了新的收益增长点，也为消费者提供了便利多样的服务。与此同时，平台市场的繁荣带来一系列隐性的竞争性质问题。其中电商平台“二选一”现象一直以来都是反不正当竞争法、反垄断法和电子商务法规制的焦点，并随着“二选一”机制背后技术不断革新而逐渐引导规制明确化、精细化^[1]。

1 问题的提出

实质上，《关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条明确表明分析具有市场支配地位的平台经济领域经营者是否构成限定交易行为，应当考虑“平台是否要求平台内经营者在竞争性平台间进行‘二选一’，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为”，而在认定是否构成相关行为时，可以重点考虑以下两种情形：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

从上述情形的考量中可以明确看到，消费者利益是平台经济领域限定交易必须考量的评判因素，平台“二选一”作为垄断问题限制交易的常见行为，考量消费者权益保护自然在内。但由于电商“二选一”行为的认定存在逐步明确的过程，学界对于其研究也多集中于行为本身，而并不着重讨论行为与消费者权益保护的必然关系，因而本文重点从消费者利益的衡量标准和救济途径两重角度进行“二选一”行为的法律考量^[2]。

2 评价“二选一”：消费者权益保护角度的正当性

2.1平台“二选一”行为的法律界定

平台“二选一”在理论上是平台与平台内经营者或消费者之间的不平等协议，即是指处于产业链核心地位的网络平台，通过其资源掌控优势在竞争中采取的，针对平台上的商家、用户/消费者的一种隐蔽性、间接性、强迫性的二者不可兼得的选择行为，多数情况被认为是一种通过独家交易继而限定与其他主体交易的行为，本质上仍然属于不正当竞争。而“二选一”这种经营策略，之所以会达成电商平台预期的效果，一方面由于平台交易模式下交易双方对平台的极度依赖性，另一方面则以主导平台必须具有资源掌控优势地位为前提，否则不具有可行性。因此，平台典型的“二选一”行为往往呈现为：①主体特定性，即主体往往为在市场中占据优势地位的电商平台，而关于主体资格的判断，则一般根据主体的相对优势地位、用户对主体的高度性以及用户在相关市场上转向其他平台较低可预期可能性三条件构成；②目的非正当性，即平台实施“二选一”仅出于平台谋取自身利益最大化的出发点；③过程隐蔽性，即平台实施“二选一”行为基本不会采用明面形式，而是在过程中间接表现为隐性经济的不利益来使得商家、消费者“自由”选择；④手段强迫性，即在整个“二选一”行为的实施中，以经济利益迫使看似拥有自由选择权的平台外主体与平台达成“绑定”。电商平台“二选一”手段所带来的间接强迫交易明显违背市场交易中主体平等、意思自治、诚实信用的核心原则。

由于“3Q大战”的余威犹在，平台明面要求消费者进行“二选一”的情况很少出现，绝大多数的“二选一”被平台隐性施加给平台内的经营者。这看似已经与消费者脱离了关系，但实际上之所以仍然要上升到消费者权益进行考量，核心原因在于具有垄断位置的平台极易影响到市场的优胜劣汰基本机能。在平台经济领域内，消费者首先面对的主体就是电商平台，一旦平台强制商家进行“二选一”，就会使更多交易机会通过“大数据”留给“服从”的商家；反之，“叛逆”的商家即便价格更低、服务更好，但在技术的控制下，也无法被消费者发现，最终形成叠加效应，导致优质商家退场的局面——若该局面持续，市场将不再以物美价廉作为服务导向，反之以服从平台作为第一要义，最终受害的还是底端的消费者。

2.2二选一问题纳入消费者立场考量的必要性

过去很长一段时间，关于“电商平台二选一”涉及的核心法律范畴一直以来都是学界争议的焦点，实践中以《反垄断法》和《反不正当竞争法》规制的案例数目相当，尔后《电子商务法》出台，就该问题三者的法律适用一直以来众说纷纭，而由于近两年涉及平台管理的法律和草案纷纷出台，立法对电商平台强制商家“二选一”的规制已经出现较为明确的反垄断的倾向，而一贯被认为可能涉及反不正当竞争的非支配地位主体不当竞争行为，则很大程度会认定为正常的经营手段。

从法律本身角度出发，《反垄断法》、《反不正当竞争法》均将消费者保护作为保护目的，《电子商务法》也明确要求电商商务应旅行消费者权益保护的义务，因而将消费者权益纳入平台是否在“二选一”问题上构成限制竞争这一问题的判断标准十分必要。与此同时，反不正当竞争法修改后将消费者权益广泛纳入不正当竞争机制的判断考量，使“扰乱市场竞争秩序”的判断被扩大性地置于经营者与消费者权益保护之下，这种公共利益的考量表明在后续法律实施中，法院将在判断相关行为与不正当竞争的关系时更多从公共利益的角度出发，使得竞争法本身平衡利益的目的更得到具象的实现。同作为竞争法成员的反垄断法，也有出现消费者权利保护扩张的趋势，但理论上尚未将消费者权益作为同等重要的标准纳入反垄断法的规制考量——不论何种情形下，消费者都是垄断行为的最终受害者，而将“保护消费者合法权益”不仅仅作为形式化的指导立场，而真正纳入规则制定的评价体系也是竞争法的公共利益视角的必然要求^[3]。

3 平台“二选一”侵权表现：显性与隐性相结合

平台“二选一”在立法上贴近反垄断法规制的倾向，使解释平台“二选一”对消费者权益侵害有着更明确的视角。基于传统生产中的线性流程，消费者很难与生产主体发生直接的合同关系，因而消费者基本不会成为反垄断法规定的直接受益对象——传统的反垄断法对消费者属于一种间接保护，即通过保护竞争秩序来保护消费者。有学者认为反垄断法维护的竞争利益，本质上是消费者利益，竞争受到限制，损害最终会传递到终端消费者身上。而在平台介入的模式下，平台并不仅仅是传统信息中介的角色，而依据其信息掌控性和信用担保地位真实成为交易中的主体，即使其并不拥有自营业务，也仍然可以凭借对第三方经营者的价格影响、对第三方经营者算法排序、对交易双方信息的获取等行为实质参与到交易中，也因而拥有了对消费者直接影响的当然能力。

从竞争法的内容来看，平台“二选一”的方式面临着对消费者选择权、公平交易权等权利的显性侵害，以及价格、创新等消费者远期福利消减这两方面的双重损益。其中，前者涉及的消费者权利保护往往与“二选一”行为直接相关，因而往往通过权利直接侵损的方式表现，后者则是通过“二选一”行为造成竞争结构破坏、拖累创新进程等现实要素从而增加消费者利益受损的风险。

3.1 显性侵权

消费者权益受到的侵损最直接体现为消费者自主选择权空间的压缩。电商平台要求平台内经营者“二选一”，直接剥夺了平台内经营者多平台的归属权，经营者力图扩大交易规模的重要渠道被切断：一方面，基于特定经营的独家优势，有对应消费需求的消费群体将在一定程度上被优势平台垄断，消费者没有在平台与商家的选择上存在余地，既丧失选择权也不存在选择可能性，同时消费者在某一家平台上选择商品服务的数目也将由于“独家销售”的争夺而隐性减损；另一方面，吸收大量独家经营的平台借此固定稳定的消费群体，并利用已有优势地位继续扩大“二选一”的范围，恶性循环下最终该平台会彻底将原本市场中非优势主体排除出市场，而当形成一定程度市场支配的优势后，消费者将彻底沦为平台“待宰的羔羊”，平台把握唯一渠道而掌控价格的主导地位将直接转化为对消费者金钱权益的直接损害^[4]。

此外，按照前述内容，从平台实施“二选一”行为时消费者被限制的自由选择权，到最终完成“二选一”目的形成的优势地位最终反噬消费者权益，整个过程中消费者始终处于被动状态而无力自由选择，交易公平所要求的地位平等、公开透明、诚实信用等原则都成了无稽之谈。

3.2 隐性损害

在经济学理论中分析市场行为的效果时，我国竞争法常规语境下讨论的“消费者利益”通常被称之为“消费者福利”。当前，消费者福利的范畴被界定“纯粹消费者福利”或“消费者盈余”，要求竞争分析中的效率收益能传递给消费者，使消费者从中受益。

对平台“二选一”行为最终买单的仍然是终端消费者，因而前期过程中所有的成本和不必要的费用均有可能转化到消费者上，使得其福利受到减损。平台内经营者在平台“二选一”的强制要求下被迫放弃多平台归属营利的空间，为了保证自身的营利程度，在单一平台渠道销售自然会对销售商品进行涨价。此外，由于信息的不对称性，消费者并不了解产品的生产成本，同时平台限制独家销售方便其对平台经营者施加不合理限制措施，而这种单向剥削行为最终都会被经营者转嫁到终端消费者的范畴^[5]。

不仅如此，平台“二选一”带来市场支配后果，极可能带来平台惰性的衍生。市场经济的活力很大程度来源于个体竞争。于平台而言，平台内的各色经营者之间通过充分的竞争改善所提供的商品质量和服务效应，提升个体收益之余也促使平台展现良好的面貌，同时，平台之间的竞争也会推动平台提升自我的服务质量，不同平台通过发放优惠券、供给完善售后服务等方式争取扩大消费者群体——在这种情况下，消费者是平台和经营者充分竞争最大的受益者。而一旦“二选一”消弭了竞争空间，平台的惰性会在利益的固化下自然产生，在无与之匹配的对手竞争时，平台就丧失了提供优质服务和激发创新的动力，最终消费者则不得不为糟糕的服务买单^[6]。

4 域外典型案例的考量：谷歌深陷“反垄断”旋涡

国外的反垄断规制以及其中涉及限制交易的内容，多数明确以保护消费者利益为其立法重要出发点和司法裁判标准。从谷歌被多国反垄断执法机构制裁的例子中，可以明显提炼出消费者立场对于垄断行为而言属于重要的考量因素。

4.1欧盟多次处罚谷歌垄断行为，谷歌滥用市场优势地位限定交易行为

谷歌和欧盟在反垄断领域内的“斗法”一直以来颇引人关注。2017年6月，欧盟委员会宣布对谷歌罚款24.2亿欧元，以处罚其违反欧盟竞争监管规定的行为——谷歌进入购物比价市场后，利用其在网上搜索领域的主导地位，在搜索结果中推广自己的比较购物服务并降级竞争对手的产品。而该案在四年之后，经过谷歌上诉仍然没有改变最终处罚。

欧盟认为，谷歌的上述行为滥用了其作为一个搜索引擎的市场主导地位，因为比价购物服务依靠的正是消费者贡献的流量和点击率而维持市场竞争力，谷歌则利用其在一般搜索引擎领域中的优势地位，采用个体的算法将消费者流量引向自己的比价服务，这一方面直接限制了竞争者的流量，大大削弱其他主体的竞争力，另一方面则通过隐性削减消费者自由选择权的方式剥夺其获得最大化的服务利益。因而对其进行处罚。而后五年内谷歌还因安卓操作系统、在线广告展示技术涉垄断而被欧盟重罚，深陷反垄断的旋涡之中^[7]。

4.2韩国反垄断机构处罚谷歌，多重因素的考量

2021年9月，韩国公平交易委员会宣布，因谷歌涉嫌滥用市场支配地位，阻碍三星等手机制造商生产搭载定制版安卓手机操作系统的手机，决定对其处以约合人民币11.4亿元的罚款。韩国方面认为，谷歌的行为并不符合竞争规定，其以限制其竞争对手开发的操作系统进入市场，既遏制了其他手机制造商的竞争力和整个行业的创新性，也隐性剥夺了消费者采用其他收集操作系统的选择权和基于创新性可能受到的隐性福利。该决定是对国内市场保护、创新力激发和消费者利益三者因素结合的综合考量^[8]。

此外韩国通过《电信业务法》修正案明确打破谷歌、苹果等支付系统的垄断，以消费者/使用者的视角出发，要求电信营业商禁止从事损害使用者利益的行为，并为后续“释法”留有处罚从事该禁止行为的余地。从以上内容可以看出，消费者权益始终是韩国反垄断执法机构和公平交易委员会对谷歌作出处罚必然的评价角度，即使消费者权利在这类反垄断案中并不表现为直接被侵害，国家立法往往也基于其远期的损益性考量将其作为底线要素纳入判断标准中^[9]。 

基于上述案例来看，不论是欧盟还是韩国，也包括其他对谷歌提起反垄断调查的国家（法国、德国等），其在评价谷歌行为是否属于限制竞争行为时，均将消费者利益受损作为必要的评价因素考量在内，即使主体的行为并没有对消费者权益形成直接的损害。在这些情况下，反垄断执法者基本跳出既有法律现实结果的认定模式，侧重关注消费者远期利益的变化，特别是可能带来的消费者福利锐减的行为。因此，不论是创新活力的削弱、市场竞争的不充分抑或使消费者福利综合权重的探究，均是与消费者利益相关的要素，应当成为评价“二选一”限制竞争行为的重要要素^[10]。

5 判断平台二选一：消费者利益受损的标准革新与救济内容

由于当前平台机制对消费者利益的损害日益隐蔽化、成因复杂化、效果呈现长期性、根本性的特点，因而消费者利益在表现为平台“二选一”的限制竞争行为中通常并不表现为即期利益，而往往以福利的形式隐藏在竞争结构、创新活力、信息保护等要素之下。在此基础上，消费者权益受损程度作为评价平台“二选一”的标准时，并不能直接以抽象的立场进入法律的保护范畴，而应当具象为一定的标准辅助判断，而这些标准也为消费者权益的损害救济提供了深化的参考内容。

5.1对判断标准的重新考量损害消费者利益的标准讨论

基于平台“二选一”不同于传统限制交易行为的隐蔽性、技术性，其对消费者的损害具有隐秘性、间接性和远期性，因而传统衡量限制竞争的价格因素很难及时反映出消费者受损的结果。相较于品质、创新等要素对消费者权益带来的影响，价格的影响在平台机制下显然被弱化，尤其是大多数平台在面对消费者提供服务本身时免费的情况，消费者在价格方面可能遭受的不利益仅仅只是直观的障眼法，容易使人忽略其他因素带来的远期利益衡量。此外，高度损害性的判断标准，即仅在经营者的排他行为极有可能直接损害消费者利益时才认定其构成对消费者利益的损害，进而构成限制竞争的违法行为，在平台限制竞争的判断中并不具有可实践性。“高度”一词就只是程度化的描述，“高度损害性”标准与平台带来损益远期隐蔽性特征产生本质冲突，该标准在平台反垄断中不具备适用空间^[11]。

而关于可采信的标准，则可以从《反垄断法》判断主体市场支配地位构成要件中的“消费者替代可能性”一词进行反向剖析。为防止形成垄断，市场对于消费者而言要存在其他替代可能，这一方面要求市场的竞争结构必须健康，即竞争的充分性要件，相当的市场地位赋予竞争主体争夺用户，采用大力创新、补发福利等措施保持自身在市场的竞争地位从而给消费者带来优质低价的收益；另一方面，以激发消费者目的的创新要素为消费者创造替代可能提供基础动力，网络消费者的预期福利很大程度依赖于技术的革新与进步，主体拥有更前列的创新成果自然会以便利性、先进性和需求化吸引众多消费者，这一定程度上是平台竞争更深层面的考量，也是反垄断法草案将“鼓励创新”列为立法目的的依据之一。此外，消费者福利要素考量作为综合要素，应当被考虑在内，既为衡量消费者权益受损的程度建立了更全面的要素考量，也为检验审视“二选一”行为是否构成限制竞争这一垄断行为提供了更完善的标准参照^[12]。

5.2消费者集体诉讼的实践启示

上述标准对于以消费者利益视角衡量平台限制竞争提出新的要求，而这对于前述基础上消费者提出相关权益受损主张也衍生出新的理解视角。

多数情况下消费者独立诉讼主张损失，其损失程度界定往往以直接损益为限，即使希望考虑远期损益也没有相关的规则予以支持。在考虑上述标准后，消费者利益的解读在平台运营模式下出现了新的走向，消费者群体利益成为平台限制竞争行为的侵损对象，且该损害具有长期性和隐蔽性——当法律确定某种行为对消费者不利时，消费者群体可以适用消费者集体诉讼这一模式整体申请损害赔偿，而消费者的群体损益可将前述标准的考量予以提出作为法院审理案件，扩大赔偿范围的合理参考，在集体申诉的背景下为消费者个体争取利益最大化。而涉及举证责任以及证据标准的制度细化，则有待理论和实践持续探究予以回答^[13]。

6 结语

综上所述，平台“二选一”作为典型的限制竞争行为，目前已在《平台经济领域的反垄断指南》中有了明确的指向规定，亟待实践中执法机关的明确落实。而消费者作为网络场域中的核心活动主体，理应受到最广泛的保护。从消费者角度出发对平台“二选一”等一系列行为进行评价是国家在网络消费领域对消费者权益保护的必然要求，也是社会主义市场经济在规范平台经济秩序的道路上考量公共利益的重要一步。 

参考文献：

[1]颜运秋.反垄断法立法目的与保护消费者权益[J].社会科学家,2005(05):104-107.

[2]王玉辉. 滥用优势地位行为的违法性判定与规制路径[J]. 当代法学,2021,35(1):106-116. 

[3]焦海涛.“二选一”行为的反垄断法分析[J].财经法学,2018(05):78-92+117.

[4]陈娟丽.平台经济中“二选一”行为的适法考量及法律应对[J].时代法学,2021,19(02):42-48.

[5]苏号朋.优势电商平台“二选一”行为中的消费者权益保护[J].法律适用,2021(03):16-24.

[6]时建中,马栋.双重身份视角下平台自治与反垄断监管的界限[J].竞争政策研究,2020(04):41-53.

[7]杜颖,徐骞.论互联网不正当竞争案件中的消费者利益考量[J].竞争政策研究,2020(01):19-27.

[8]中国应用法学研究所课题组,曹士兵,牛凯,丁文严,等.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制[J].中国应用法学,2020(04):137-155.

[9]中国应用法学研究所课题组. 电子商务平台"二选一"行为的法律性质与规制[J]. 中国应用法学,2020(4):137-155.

[10]陈兵. 现代反垄断法语境中的消费者保护[J]. 上海财经大学学报（哲学社会科学版）,2013,15(5):49-56.

[11]叶明,冉隆宇.从间接保护到直接保护：平台经济下消费者在反垄断法中的定位[J].竞争政策研究,2021(05):5-18.

[12]陶广峰.消费者权益保护与各国反垄断法的发展——兼谈对中国反垄断法的启示[J].学习与探索,2008(06):133-136.

[13]吴宏伟,谭袁.保护竞争而不保护竞争者?——对主流反垄断法观点的审视[J].北方法学,2013,7(04):110-117.