浅谈鉴定意见在著作权侵权案件审理中的作用和著作权鉴定
刘淑娟
北京京州知识产权服务中心有限公司
摘要：在知识产权案件审理特别是著作权案件的审理过程中，鉴定意见在司法实践中起着举足轻重的作用。作者通过检索裁判文书网的数据，从承担侵权责任的方式的角度，了解到在刑事案件审理中，由于对证据形式要求更严格，更倾向于使用具有规范、严谨特征的鉴定意见；从出具裁判文书的法院级别角度，了解到随着案件复杂程度的上升，使用鉴定意见的比例逐渐增加。司法实践中对于委托鉴定解决的事件类型一直存在较大争议，作者又通过检索以及分析，说明早期有鉴定意见明确评价了作品是否具有独创性，但近年来著作权鉴定的具体委托范围以两部作品客观事实上的相似情况为主，法官用以判断两部作品是否构成复制或者抄袭，这也是鉴定意见主要的类型，并通过分析具体的案例，从而说明鉴定意见发挥了重要作用。
关键词：著作权；鉴定；侵权；复制；抄袭；独创性；实质性相似
0引言
知识产权鉴定中著作权鉴定是一类特别的鉴定类型，不像其他知识产权侵权案件的审理，例如专利侵权和商业秘密侵权，法官由于大多为法律专业背景，案件又大多涉及专门的技术问题，在案件审理过程中更多依赖于鉴定意见或者技术调查官的意见。明确著作权鉴定在司法实践中发挥的作用，以及可以委托鉴定的事项类型，这些都是当事各方关注的问题，搞清这些问题，不仅对于著作权鉴定的发展，而且对于搞清案件事实，都非常重要。
1著作权侵权案件审理中鉴定意见的作用
根据《司法鉴定程序通则》，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称[1]。而司法鉴定机构和司法鉴定人资质的获取，亦有专门的法律法规予以规定。在著作权侵权案件审理中，也常常委托鉴定。著作权，根据《中华人民共和国著作权法》，中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权。著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果[2]。从上面的规定可以看出，享有著作权的作品大多采用大众喜闻乐见的表现形式，受众多以普通人为主，理解作品通常不需要特别的专业知识。虽然在著作权案件的审理过程中，对鉴定意见的依赖程度不像其他知识产权案件那么高，但实践中，在著作权侵权案件审理中鉴定意见也起着很大的作用。笔者专门针对裁判文书网公开的裁判文书进行统计，以此考察鉴定意见在著作权侵权案件审理司法实践中的作用。
检索时间为2022年3月18日～2022年4月7日，检索以如下角度进行：
1.1承担侵权责任的方式
以“著作权+侵权”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到608704篇文书，其中再以关键词“鉴定意见”进行检索，检索到12621篇文书，后者与前者的比例为2.07%。
以“著作权+侵权+刑事案由”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到1427篇文书，其中再以关键词“鉴定意见”进行检索，检索到610篇文书，后者与前者的比例为42.75%。这个比例远远高于著作权侵权案件文书中关键词“鉴定意见”的检索比例（2.07%）。
根据上述数据，大致可以看出，在刑事案件审理中，由于对证据形式要求更严格，更倾向于使用具有规范、严谨特征的鉴定意见。
1.2出具裁判文书的法院级别
以“著作权+侵权+比对”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到181850篇文书，其中最高院出具的文书为129篇，高级法院出具的文书为7429篇，中级法院出具的文书为64458篇，基层法院出具的文书为109564篇。在上述检索结果之内，再以关键词“鉴定意见”进行检索，检索到409篇文书，其中最高院出具的文书为8篇，高级法院出具的文书为52篇，中级法院出具的文书为159篇，基层法院出具的文书为190篇。上述文书中关键词“鉴定意见”的检索比例为0.22%，其中最高院出具的文书为6.20%，高级法院出具的文书为0.70%，中级法院出具的文书为0.25%，基层法院出具的文书为0.17%。
一般认为案件的复杂程序与管辖法院的级别密切相关，最高院审理的案件难度依次大于高级法院，大于中级法院，大于基层法院。根据上述数据，大致可以看出，随着案件复杂程度的上升，使用鉴定意见的比例逐渐增加。
因此可见，鉴定意见在复杂著作权案件的审理中，或者著作权刑事案件的审理中，发挥了重要作用。
2著作权鉴定及其鉴定范围
笔者进一步结合司法实践，浅谈著作权案件审理过程中的鉴定工作（以下称为“著作权鉴定”）。
著作权鉴定，是知识产权鉴定中重要的一种类型，根据所鉴定作品的表现形式的不同，又分为各类具体作品的鉴定。
鉴定的范围，主要涉及案件审理过程中的一些事实问题，如涉案作品的具体表达是否相同或者实质相同。而案件审理中的一些法律问题，如涉案作品是否侵犯著作权，不属于著作权鉴定的范围，应由法官予以裁判。
关于鉴定范围，常见的争议焦点在于独创性是否属于鉴定的范围。作品能否得到著作权法的保护，关键在于是否具有独创性。是否将作品独创性的判定交由鉴定机构来认定，主要和国家将独创性问题归为事实问题还是法律问题有关。
各国关于著作权的法律，均将作品具备独创性作为受到著作权法保护的必要构成要件，但在不同国家，对独创性的界定有不同的标准，有可能针对同一作品，是否具有独创性的判断完全不同。因此，一般认为对于作品是否具备独创性的判断，不属于对客观事实的判断，不能由鉴定机构来认定。在我国司法实践中，一般持这种观点，但也有例外。
笔者以“著作权+侵权+独创性+鉴定意见”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到184篇文书，并仔细阅读这184篇裁判文书，发现：184篇裁判文书中，183篇裁判文书未评价独创性，1篇裁判文书明确评价了独创性，2篇裁判文书间接评价了独创性。
其中，鉴定意见中明确评价了独创性且被法院采信的为徐青松与段永建、李明、湖北少年儿童出版社侵害著作权纠纷二审民事判决书[3]。裁判法院为湖北省高级人民法院，案号为（2014）鄂民三终字第00253号。针对上诉人关于一审判决采信鉴定结论不适当的上诉理由，二审法院不予支持。具体如下：
委托方为一审法院，鉴定机构为湖北科技事务司法鉴定中心，鉴定事项为对本案徐青松作品中哪些是属于“唯一表达”方式和处于公有领域的内容，哪些属于需要著作权保护的“独创性部分”进行区分，并将徐青松作品中的“独创性部分”与段永建、李明作品中对应部分进行比对，判断两者是否构成实质性相似。（2013）知鉴字第1001号司法鉴定意见为：1.徐青松创作的《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》书稿及书稿中的每一篇小标题作品均不属于唯一表达方式，亦不处于公有领域的内容，具有独创性；2.将徐青松作品《航天英雄聂海胜青少年时期的故事》书稿中的独创性部分与段永建、李明作品《少年聂海胜》图书的对应部分比对，二者不构成实质性相似。
有的鉴定意见间接评价了独创性。如南京想想电子科技有限公司天津博真科技有限公司著作权权属侵权纠纷一审[4]和二审两篇民事判决书[5]。一审法院为天津市和平区人民法院，案号为（2018）津0101民初8424号，二审法院为天津市第一中级人民法院，案号为（2020）津01民终2782号。
博真公司提出鉴定申请，想想公司和蒋桂香同意进行鉴定，一审法院委托北京菲沃德知识产权司法鉴定中心对涉案述两幅作品进行比对鉴定。鉴定意见为：两幅作品在整体表现形式上构成实质性相似。在局部表现形式上，二者存在不同，但是这种不同不能影响整体表现形式上构成实质性相似的判断，也不能形成在一种独创性之上的另一种有别于公有领域的独创性的表达，因此，二者构成实质性相似。
从上述3篇裁判文书出具时间可以看出，直接评价独创性的裁判文书为2014年出具，之后再无委托事项为作品是否具有独创性的著作权鉴定，但在评价两部作品是否构成实质性相似时，未来趋势是要考虑独创性表达的作用。
3著作权鉴定委托的主体
笔者以“著作权+侵权+鉴定意见”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到裁判法院为最高院的裁判文书10篇文书，仔细阅读这10篇裁判文书，归纳其委托鉴定的主体如下：法院3篇，当事人3篇（占比30%），公安机关3篇，其他情况1篇。
检索到裁判法院为高级院的裁判文书82篇文书，仔细阅读这82篇裁判文书，归纳其委托鉴定的主体如下：法院26篇，当事人33篇（占比约40%），公安机关及工行部门共8篇，其他情况15篇。
根据上述数据可以看出，在所有委托鉴定的主体中除了法院，当事人也占了相当的比重，说明诉讼当事人重视鉴定意见的证明力，尽管委托鉴定需要花费代价，也愿意提供鉴定意见作为证据。
4著作权鉴定的类型
著作权侵权纠纷涉及多种侵权方式，其中最为常见的为复制和抄袭。
4.1是否复制的认定
复制，这种侵权方式较为原始，由于是直接使用作品，法律规定的承担责任方式较严厉，可以追究责任人的刑事责任，该情况下涉及的鉴定工作主要是比对，按照比对方式的不同，鉴定类别又可分为电子数据司法鉴定和知识产权鉴定。涉及触犯的罪名或者侵犯的权利主要为侵犯著作权罪、侵害作品信息网络传播权等。
以“著作权+侵权+复制”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到571篇刑事案由的文书，其中再以关键词“鉴定意见”进行检索，检索到161篇文书，后者与前者的比例为28.20%。
例如上海高研明鉴信息技术有限公司与上海数岛软件科技有限公司、牛勇等侵害计算机软件著作权纠纷一审民事判决书[6]，裁判法院为上海知识产权法院，案号为（2017）沪73民初195号。
案件审理过程中原告举证时提交了单方委托的(2016)沪科咨知鉴字第21号知识产权司法鉴定意见书作为证据，鉴定意见为35个相应文件的文件名全部相同；26个文件内容相同或基本相同(极少部分有非本质差异)，占74.3%；8个文件内容大部分相同、但有部分差异，占22.9%；1个文件内容部分相同、但有较多差异，占2.8%。
法院认可35个文件对比有关的鉴定意见，并根据鉴定意见以及现场勘验结果，认定“秀米圈”软件源代码中的部分文件因与“聚码平台/智慧张家口掌上服务平台”软件源代码相应文件源代码相同，且最后修改时间均晚于后者，属于侵害了原告就“聚码平台/智慧张家口掌上服务平台”软件源代码享有的复制权。
4.2是否抄袭的认定
抄袭也是基本的侵权方式之一。这种侵权方式较为复杂，有的侵权行为表现为直接使用著作权人的作品，有的侵权行为表现为将著作权人的作品改头换面之后再使用，尤其是后一种方式，涉嫌侵权的作品与著作权人的作品构不构成实质性相似，是判断是否构成侵犯著作权的关键，这个时候委托知识产权鉴定就变得非常必要。这种侵权主要涉及侵犯作品的修改权、保护作品完整权等。
对于著作权是否构成抄袭，能否由鉴定机构认定，主要取决于对认定抄袭的判断规则。判断著作权是否抄袭时，通常采用“接触+实质性相似”的判断原则。
其中“接触”是指被诉侵权人（通常为被告）接触过著作权人的作品，这属于对一个事实行为的认定，通常由法官通过对整个证据链所反映的事实进行判断，由法官认定。
两部作品是否构成“实质性相似”，一般侵权认定的方法采取三个步骤，第一个步骤，先通过“抽象”的方式，排除作品中属于的思想部分，可能排除的部分还可能包括属于唯一表达方式，以及按照兼并原则需要排除的部分；第二个步骤，通过“过滤”的方式，过滤掉作品中属于公有领域的部分，如通用表达、常规设计等；第三个步骤，最后通过“对比”，将原、被告作品进行具体比对，找出其中的异同。一般情况下，两部作品是否构成“实质性相似”，由法官通过两部作品的异同情况综合判断，其中两部作品的异同情况可以由鉴定人依据专门知识进行认定；有时法院也会委托鉴定认定两部作品是否构成“实质性相似”，如前面提及的徐青松案和博真公司案裁判文书。
因此，是否抄袭属于法律判断，由法官根据案件事实进行综合评判来认定，但认定抄袭时判断两部作品的异同情况属于对专门性问题进行鉴别和判断，可以委托鉴定机构，由鉴定人出具鉴定意见。
是否构成“实质性相似”的内容，不仅可以是两部作品的全部内容，还可以是按照上述“三个步骤”中的前两步，缩小原告作品的著作权利范围之后，再将其余部分进行对比，得到对比结果。
笔者以“著作权+侵权+抄袭”作为关键词，在裁判文书网进行检索，检索到5265篇文书，其中再以关键词“鉴定意见”进行检索，检索到69篇文书，后者与前者的比例为1.31%。检索到的比例虽然不高，但其中的案例能够说明著作权鉴定在案件审理过程中发挥了重要作用。
典型案例为刘宝平与内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书[7]，裁判法院为内蒙古自治区高级人民法院，案号为（2019）内民终156号。
《母亲》与《诺日吉玛》均属于以杜撰、虚构为主的文学类文字作品。经原告刘宝平申请，一审法院委托中国版权保护中心版权鉴定委员会，对被控侵权《诺日吉玛》剧本及其影片与《母亲》剧本表达是否相同进行鉴定。
二审法院认为判断作品实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。这是先通过“抽象”的方式，排除作品中属于的思想部分。
著作权法保护思想的表达，而不保护思想本身。但文字作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表达的故事内容，当人物设计及相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节具体到一定程度后亦可以成为著作权法保护的表达。
鉴定机构出具的中版鉴字[2018]第（021）号鉴定意见，从线索、人物设置、故事情节三方面对《诺日吉玛》剧本及其影片与《母亲》剧本进行比对，其中：（1）“线索”是指贯穿作品全文或者作品相当比例的脉络，将相关人物及情节以网状的结构形式串联起来，经比对，在《母亲》剧本（手写底稿）与《诺日吉玛》电影文学剧本、《诺日吉玛》电影的线索中均包括救护伤兵、两名伤兵之间的活动两个线索，《诺日吉玛》还包括诺日吉玛与杭盖的爱情线索。（2）对于人物设置的比对，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本有3个人物关系相同，分别是蒙古妇女、苏联伤兵、日本伤兵。（3）对于情节比对，《母亲》剧本与《诺日吉玛》电影文学剧本存在基本相同或者相似的情节有24处，与《诺日吉玛》影片的相同或相似情节有25处。
二审法院据此认为，即便上述相同或相似的情节表达中包括几处必要场景和有限表达的部分，但有近19处情节表达与刘宝平独创性的情节表达相同或相似，且在两个相似的线索中安排、设计和串联上述具体情节发展剧情，完成全剧的整体表达。相同或相似的情节表达已占《诺日吉玛》剧本及影片内容的58.31%，故《诺日吉玛》剧本及影片与在先剧本《母亲》已经构成实质性相似。
可见上述案件中，鉴定意见为法官做出最终裁判提供了重要的依据。
5结语
综上所述，通过检索裁判文书网的数据，以及对典型案例的分析，可以看出，著作权案件审理过程中委托鉴定的比例虽然不高，但著作权鉴定在刑事案件和复杂案件的审理中，能够发挥重要的作用。
参考文献；
[1].司法鉴定程序通则[J].中华人民共和国国务院公报,2016(16):26-31.
[2].中华人民共和国著作权法[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报,2021(01):9-18.
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[4].天津市和平区人民法院《南京想想电子科技有限公司天津博真科技有限公司著作权权属侵权纠纷一审民事判决书》文献类别/OL 发布日期2020-08-21网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c11f205d28c44f9b9dbfabba0170371c
[5].天津市第一中级人民法院《南京想想电子科技有限公司天津博真科技有限公司著作权权属侵权纠纷二审民事判决书》文献类别/OL 发布日期2020-08-21网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c0f8ddba229d4dc6bfe3ac1d014ae0a9
[6].上海知识产权法院《上海高研明鉴信息技术有限公司与上海数岛软件科技有限公司、牛勇等侵害计算机软件著作权纠纷一审民事判决书》文献类别/OL 发布日期2018-12-29网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7c4e4a40dab84193858ba9c500d4b932
[7].内蒙古自治区高级人民法院《刘宝平与内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书》文献类别/OL 发布日期2019-12-19网址：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=54f57ba599714ffeb061ab2101184532
作者简介：刘淑娟（1973年），女，汉，天津，本科，工程师，研究方向：知识产权鉴定。
