数字贸易的国际法规制探究
盛炯 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳 110000
摘要：随着互联网日渐成为人们生活的必需品，以互联网为载体的数字贸易也得到了极大发展。然而新事物总是伴随缺陷，当前数字贸易的概念还处于模糊状态，数字贸易的市场规制也存在一定程度的缺失。当前有关数字贸易的国际法制规则的制定还处在起步阶段，作为排头兵的美国和欧盟呈现出两种截然不同的模式，CPTPP和USMCA则作为当前在数字贸易方面规定较为详细的两个重要多边FTA具有重要意义。以十九大报告为基础，我国在加强国内数字贸易规则构建的同时也应积极参与国际规则的制定。
关键词：数字贸易；市场规则；CPTPP；USMCA
近年来，互联网用户已经超过全球人口的3/4，人们在互联网成为了各类商事活动不可或缺的工具这一点上也已经达成共识。数字贸易是以互联网为载体的贸易形式，它在很大程度上推动了全球经济的增长。数字贸易有效地促进各行业的竞争，为企业的商业活动提供更多机会。2018年6月，商务部发布的《中国数字贸易和软件出口报告2017》显示[1]，2017年我国数字经济的整体规模为27.2万亿元人民币，位居世界第二，占国内生产总值比重高达37.9%。[2]然而，数字贸易也面临着巨大的挑战：数字贸易保护主义仍然存在；面临着来自国家规制权的挑战；缺乏全球普遍的规则体系，存在数字贸易规则的碎片化现象。[3]
1、数字贸易及其市场规则
1.1数字贸易的概念
目前世界上尚无普遍得到认可的电子商务和数字贸易定义，但实际上两个概念在不少情况下是混用的。1998年，WTO总理事会在《电子商务工作程序》中将电子商务定义为，通过电子方式生产、分销，营销、销售或交付货物和服务。而这一定义在2004年签订的美国-摩洛哥FTA第14.4条中也得以沿用。美国从2013年开始使用数字贸易的概念，美国国际贸易委员会的报告将其定义为：通过固定线路或无线数字网络交付产品和服务。[4]在《G20数字经济发展与合作倡议》中，[5]将数字经济定义为“以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。”[6]
数字贸易的概念在全球尚未达成一致的共识，且其范围还在不断扩大。数字贸易的概念直接影响着数字贸易监管，此概念的扩大化使得数字贸易的监管范围愈发广泛。美国与欧盟的数字贸易监管也仍没有明确范围，处在变化中。这种数字贸易监管不确定性本身，加剧数字贸易壁垒的形成，影响数字贸易自由化发展。
1.2数字贸易市场规则
数字贸易市场的多元、动态发展,导致数字贸易监管规则分别与WTO框架下货物贸易规则以及服务贸易规则之间的互不适用甚至是起了冲突，具体表现为：数字产品到底是适用于货物贸易规则(GATT)还是服务贸易规则(GATS)难以统一；数字服务产品难以归类,不同的归类,法律上的适应性就不同；多边数字贸易规则体系是在原有构架体系上进一步深化,还是建立新的多边贸易规则体系等等问题都尚未达成一致意见。
数字贸易作为新兴的贸易方式发展快速,但其市场监管仍处于摸索阶段,具有一定的模糊性和不确定性。原因有二：一是WTO规则下有关数字贸易法规的空白使得当今世界数字贸易市场监管无国际通用依据。例如WTO并没有达成有关电子传输的永久的明确的免征关税协议、也没有解决一个定性问题即电子数字产品到底是属于服务还是货物、更没有清晰地界定数字贸易服务模式及分类等。二是美国和欧盟作为全球数字贸易中的头号参与者、核心引领者,但由于二者在数字产业竞争力、文化习俗、民族心理等方面具有明显区别,在治理方面的利益诉求存在严重分歧,导致两者对于数字贸易发展的三个核心议题——“跨境数据自由流动”、“数据存储本地化”和“个人隐私保护”上不能达成共识。数字贸易市场监管规则的确定将是多国政府利益不断博弈的结果,将随着数字贸易在经济中发展越来越重要的作用而逐步完善。[7]
同时,人们对互联网的依赖增强也导致人们对数据隐私保护力度的担忧。目前,世界上有关数字贸易市场监管和数据隐私的保护规则具有两个明显的特点，即分散化和区域性。许多国家在有关数字贸易的监管理念和模式上难以达成一致,而这也直接造成监管规则成为当今世界数字贸易领域中无法缓解的分歧,更有甚者还会造成壁垒摩擦。加强国际间合作,制定普适的数字贸易规则,以期在国家安全、政府监管与企业创新之间寻求平衡,对数字贸易市场不断发展完善有重要意义。
2、数字贸易国际规则制定的发展动向
当前有关数字贸易的国际法制规则的制定远没达到成熟的地步, 诸多障碍和壁垒也是许多国家在进行国际数字贸易中所无法避免的。数字信息的自由流动、个人隐私保护、网络安全、知识产权保护、电子支付相关的共性规则等议题都需要国际组织和各国政府进一步交流和商讨。放眼当今世界，美国和欧盟在全球数字贸易市场上拥有着最大的利益。这也是为什么这两方不遗余力的推动全球数字贸易规则的制定，而推动方式大多是利用其主导的贸易投资协定谈判。当前全球数字贸易规则的制定一方面不可避免的会涉及各国企业的商业利益,而另一方面还有关大量复杂的安全方面、技术方面和公共方面的问题,同时各国政府对网络安全、数据跨境流动等方面的监管政策也应当加以考虑。
2.1美国
作为数字贸易大国，美国是全球数字贸易规则的领导者，其致力于构建具有约束力的全球数字贸易规则体系。美国率先在双边和多边贸易协定中引入数字贸易规则，作为独立条款出现在电子商务独立章节下。美国的数字贸易规则不仅限于电子商务一章，还体现在投资、知识产权、信息技术和跨境服务贸易等章节中。从2012年生效的《美韩自由贸易协定》、2016年向世界贸易组织总理事会提交的电子商务提案等文件以及其在TPP等协定的相关谈可以归纳出美国主导的数字贸易规则的基本思路包括：第一，互联网应保持自由开放，用于一切合法的商业目的。第二，跨境服务贸易规则适用于数字贸易，非歧视性待遇适用于数字产品。各国政府应永久给予数字产品（包括运营商）零关税待遇，实现电子传输永久免关税。第三，数据跨境自由流动。第四，数据存储设备和源代码不强制本地化。第五，禁止强制技术转让。可制定相关贸易规则，禁止企业要求转让技术、生产工艺等产权信息。第六，通过消费者保护支持消费者在利用网络进行合法商业或社会目的的过程中建立信任，包括制定强制性隐私规则。第七，支持数据和技术服务的互联互通、知识产权的保护、ICT研究和标准的对接。第八，确定合格评定程序。确立合格评定的国民待遇原则，即在一个合格评定机构的检验和认证结果应被其他成员接受，这是提高数字经济相关产品贸易便利化的重要途径。
2.2欧盟
在数字贸易规则的立场和方向上，欧盟和美国存在着很大的差异。美国强调信息和数据的自由化，而欧盟强调数据的有效保护，强调在数字服务商的有效监管下实现数字贸易的自由化，强调对数字内容的适当保护。欧洲自由贸易协定中的跨境数据传输原则上要求数据在境内存储、处理和访问。只有在满足一定条件的情况下，才能将数据和信息传输到欧盟以外的国家和地区。欧盟认为，通过数据本地化立法，实施数据存储本地化，可以将数据信息限制在境内，减少数据传输和使用对国家和个人造成的伤害。
2.3CPTPP和USMCA
CPTPP和USMCA被评价为是当前在数字贸易方面规定较为详细的两个重要多边FTA,具有重要意义。首先，在数据自由跨境流动的要求和本地化的限制方面，CPTPP14.11.1条规定各缔约方可以对通过电子手段传输信息提出自己的监管要求，而类似条款在USMCA则没有出现。尽管该条款在其它条款的限制下并未赋予缔约方实质性的规制权，但因其在第一款就以类似于总则的形式赋予缔约方权利，所以在USMCA中将该款予以删除，还是可以理解为对数据跨境移动的规制产生了较大影响。CPTPP和USMCA普遍禁止本地化要求，但这种禁止还是有严格限制的例外，例如各缔约方均不得要求涵盖人在该缔约方领土内使用或放置计算设施，以此作为在该领土内开展业务的条件（CPTPP14.13.2,USMCA19.12条）。与对数据跨境流动的限制类似，数据本地化限制也存在相应的例外，如CPTPP14.13.3条规定，缔约方为了实现合法的公共政策目标，可以采取或维持本地化措施。其次，对于个人信息保护，CPTPP14.8条和USMCA19.8条规定，缔约方认识到保护电子商务（或数字贸易）用户个人信息的经济和社会效益，以及这对提高消费者对电子商务（或数字贸易）信心所做的贡献（CPTPP14.8.1条，USMCA19.8.1条）。为此，各缔约方应制定或维持一个法律框架，规定保护电子商务（或数字贸易）用户的个人信息（CPTPP14.8.2条，USMCA19.8.2条）。各缔约方应努力采取非歧视性做法，保护电子商务用户免受其管辖范围内发生的个人信息保护违规行为的侵害（CPTPP14.8.3条，USMCA19.8.4条）。最后，CPTPP和USMCA不仅包含电子商务中个人信息的保护，还包含网络安全领域的合作。即，缔约方认识到以下重要性：（1）建立负责计算机安全事件响应的国家实体的能力；（2）利用现有的合作机制进行合作，以识别和减少影响当事人电子网络的恶意入侵或恶意代码的传播，并利用这些机制快速解决网络安全事件，共享信息，以提高人们的意识，实现最佳做法（CPTPP14.16条，USMCA19.15.1条）。
3、我国发展数字贸易和参与相关国际规则制定的建议
党的十九大报告提出, 要建设网络强国、数字中国、智慧社会，促进互联网、大数据、人工智能与实体经济的深度融合，发展数字经济和共享经济，培育新的增长点形成新的驱动力。中国数字经济的发展将步入快速发展轨道，为中国数字贸易的发展奠定了坚实的基础，中国数字贸易的发展潜力巨大。
3.1构建国内数字贸易规则体系
目前, 鉴于我国在数字产品和服务的生产、交付和使用方面的数字贸易规则还不完善，数字产品和服务的标准和规范制定迟缓，国内数字贸易规则体系的建设可以为数字贸易的发展提供有力的支持。由于数字贸易涉及电子商务、服务贸易和国际投资等广泛的议题,构建国内数字贸易规则体系既需要调整部分国内规则,也需要建立一些新的国内规则。建议中国政府进一步研究数字贸易所涉及的技术、商事、国家政策、法律等问题，充分借鉴国外经验和先进模式，在开放和保护之间寻找平衡点，建立和完善数字贸易规则，为数字产品和服务的生产、交付和使用提供服务，完善国内数据流转和数据保护的法律法规、行业自律机制和监管体系。
3.2积极投身于数字贸易国际规则制定
数字贸易国际法规是当今国际贸易规则的重要内容，将对双边规则、区域协议和多边贸易协定的原则、文本结构和减让方式产生重大影响。建议我国政府主动出击，全面参与双边、多边、区域数字贸易规则制定,在参考借鉴CPTPP和USMCA等国际经验的基础上，发展和构建“中国式FTAs”。
4、结语
随着数字贸易市场的不断扩大，数字贸易日益成为世界经济的重要组成部分，也是国际经济法制需要加以改革加以发展的部分。当前，数字贸易“美式模板”和“欧式模板”正深刻影响全球范围内数字贸易的发展方向，CPTPP和USMCA数字贸易的详细规则来讲具有一定程度的重要意义。我国政府应重视国内数字贸易规则的完善并积极参与数字贸易国际规则制定,促进我国数字贸易健康可持续发展。我国政府应重视国内数字贸易规则的完善，主动投身于国际数字贸易规则的形成过程中，以促成我国数字贸易的发展是健康且可持续的。
参考文献：
[1]参见《中国数字贸易和软件出口报告2017》
[2]常海清：《应对数字贸易国际规则差异的思考》，载《中国国情国力》2020年第6期。
[3]王玉柱：《数字经济重塑全球经济格局—政策竞赛和规模经济驱动下的分化与整合》，载《国际展望》2018 年第4期。
[4]USITC，Digital Trade in the U.S. and Global Economies，Part 1，USITC Publication，p.4415（July 2013）.
[5]参见《二十国集团数字经济发展与合作倡议》, http://www.cac.gov.cn/201609/29/c_1119648520.htm.
[6]吴半亩：《什么是数字经济》，载《中国税务报》2017年9期
[7]李赞，刘学谦：《全球数字贸易市场的特征与演进分析》，载《发展研究》2020年第3期。
